法与道德的关系在法思想史上的三个理论争点

法与道德的关系在法思想史上的三个理论争点

(一)是否存在本质上的联系:法在本质上是否包含道德的问题

西方法学界存在两种观点:“恶法非法”(自然法学派)与“恶法亦法”(分析实证主义法学派);

(二)内容上的联系:内容上的联系是否应有限度以及限度何在的问题

一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。如中国古代法就具有浓厚的伦理法特征。这与古代法学家相应观点的支撑不可分。古代法学家大多倾向于尽可能将道德义务转化为法律义务，使法确认和体现尽可能多甚至全部的道德内容，以保证社会思想的纯洁性。

近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。这与近现代法学家的基本立场不无关系，他们大多倾向于将法律标准与道德标准相对分离，“法律是最低限度的道德”几成通说。

[注意]法律不是一种封闭的体系。

(三)功能上的联系:社会调整以何者为主的问题

法经历了在社会调控中从次要地位上升到首要地位的发展过程。

一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。而对借助法明确权利义务以实现对社会生活的全面调整则往往心存疑虑，甚至希望通过推行“德治”来去除刑罚，如中国历史上的“德主刑辅”。

近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。因为，第一，分工和交换的普遍化、常态化使得人们总要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉基础上，而是建立在契约基础上。法因其肯定性、普遍性、严格的程序性和较强的操作性，更能胜任这种复杂利益关系的调整。第二，与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化，利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。第三，作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，亦即程序性政治，具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。