离婚后父母对未成年子女监护权题目

     我国《婚姻法》至今尚未划定全面系统的父母对未成年人的监护轨制，这已不适应新形势下调整父母子女关系的需要。

     在我国《婚姻法》的修改已被提上日程的今天，笔者结合我国新形势下的实际，就后未成年子女监护权行使的原则，法院确定离婚父母何方行使未成年子女监护权应考虑的基本情形，离婚后未行使子女监护权的父母一方对子女的探视权(或交去权)等题目入行初探，鉴戒国外立法经验，提出建议，以期对修改和完善我国《婚姻法》绝菲薄单薄之力。

     　　我国《民法通则》第16条划定： “未成年人的父母是未成年人的监护人。

     ”根据我国司法解释，监护人的监护职责即监护的内容主要包括对被监护人的人身监护 (保护，照顾和管教)，财产监护(治理，保护)以及代办署理被监护人的权利。

     (注： 参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干题目的意见》(试行)(1988年11月20日)第10条。

     )假如把监护人与被监护人限定为父母与未成年子女，父母对未成年子女的监护关系实际就是大陆法系国家划定的父母对未成年子女的关系。

     亲权是父母基于其特定身份对未成年子女特有的权利和义务(英美法系国家则对此称为父母对未成年子女的监护权)。

     从现代国外立法望，亲权的内容主要包括三个方面： (1)父母对未成年子女人身上的监护(保护教养权，住所决定权，监视权，子女返还哀求权等);(2)父母对未成年子女财产上的监护(子女特有财产的治理，使用，收益及为治理上所必要的处分权);(3)代办署理未成年子女的权利。

     (注： 参见《德国民法典》第1626， 1629，1631，1640-1949条。

     )必需指出，亲权不包括亲权人与未成年子女间的扶养与继承的权利义务。

     因此，假如父母因分居或离婚，一方休止行使对未成年子女的亲权，并不意味其休止对未成年子女的扶养，继承的权利义务。

     我国《婚姻法》虽未明文直接划定父母对未成年子女的监护权或亲权的概念，但该法第15条和第17条关于父母有教育，管教和保护未成年子女的权利义务的划定，实际上属父母对未成年子女监护权或亲权的内容，它是专为未成年子女的利益而设的。

     在教育，管教和保护未成年子女题目上，父母的权利义务是同等的。

     然而假如父母离婚，子女不能同时与父母共同糊口，父母将面临依据什么原则决定对未成年子女监护权的行使题目。

     　　第一种立法类型采单方行使原则，即离婚时法院确定由父或母一方单方行使未成年子女监护权或亲权。

     这主要以本世纪70年代至80年代一些资本主义国家修订后的立法为代表。

     例如，《德国民法典》第1671条(1979年修订，1980年1月生效)划定： “如父母离婚时，由支属法院确定父母的哪一方应享有对共同子女的亲权。

     ”“亲权仅得委托于父母的一方，但为子女的财产利益，得将财产监护之全部或一部委诸他方行使。

     ”《法国民法典》(1979年法典)第287条，美国《同一结婚离婚法》(1971年修订)第401条，第402条也有关于单方行使亲权的划定。

     　　第二种立法类型采双方行使原则，即离婚后父母双方仍有权行使对未成年子女的监护权或亲权。

     例如《苏俄婚姻和家庭法典》(1968 年)第54条划定： “父母对自己的子女享有同等的权利和义务。

     ”“即使在离婚之后，父母也仍旧对自己的子女享有同等的权利，并承担同等的义务。

     ”“一切有关子女教育的题目，都由父母协商解决。

     ”“假如不能达成协议，有争议的题目由监护和保护机关在父母参加的情况下加以解决。

     ”　　第三种立法类型兼采单方行使原则和双方行使原则，即离婚时，在符合未成年子女利益的条件下，法院决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。

     这以本世纪80年代以来一些资本主义国家修改后的立法为代表。

     例如，法国于1987年7月2日修改《法国民法典》第287条第一项明文划定： “于父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。

     ”(这改变了原第287条： “父母离婚时，法官在符合未成年子女利益下将亲权交给父母一方或他方。

     ”的划定。

     )《德国民法典》第1671条关于“亲权应委诸父母一方单独行使”之划定，于1982年11月3日被德国宪法法院宣告违宪而失往效力。

     从此，德国实务界及学说均主张在一定前提之下-即符合未成年子女利益的前提下，可由离婚的父母共同行使对子女的亲权(注： 参见陈惠馨： 《比较研究中，德有关父母离婚后父母子女间法律关系》，第1-2页，载《支属法诸题目研究》，台湾国立政治大学法律学系丛书编纂委员会编纂，国立政治大学法律学系法学丛书(三十)，台湾月旦出版公司1993年11月出版。

     )。

     在美国，关于对未成年子女监护的题目，只要适当，应该承认母亲的监护权之原则已被摒弃，完全代之为应当以“子女最优利益模式”作为基准来判定。

     美国已有三十多个州就共同监护制定了法规，法院也在其生效之际设定准则。

     共同监护正处在普及阶段。

     但也有人指出： 要使这种新型的监护获得成功，父母双方住所必需相近，而且有必要存在合力的关系。

     这是共同监护的条件前提。

     (注： 参见[日]利谷信义等编： 《离婚法社会学》，陈明侠等译，北京大学出版社1991年版，第120-121页。

     )　　值得留意的是，我国台湾地区1996年9月25日宣布： 民法支属编增订第1055条之一，第1055条之二，第1069条之一及第1116条之二，删除第1051条;并修正第999条之一，第1055条及第 1089条条文。

     即该法第1051条有关两愿离婚后，关于子女之监护，由夫任之，但另有商定者，从其商定的划定被删除。

     第1055条有关判决离婚者，关于子女之监护，合用第1051条之划定，但法院得为子女之利益，酌定监护人的划定被修正为“夫妻离婚时，对于未成年子女权利义务之行使或负担，依协议由一方或双方共同任之。

     未为协议或协议不成者，法院得依夫妻之一方，主管机关，社会福利机构或其他利害关系人之哀求或依职权酌定之。

     ”“前项协议不利于子女者，法院得依主管机关，社会福利机构或其他利害关系人之哀求或依职权为子女利益改定之。

     ”“行使，负担权利义务之一方未绝保护教养之义务或对未成年子女有不利之情事者，他方，未成年子女，主管机关，社会福利机构或其他利害关系人得为子女利益，哀求法院改定之。

     ”“前三项情形，法院得依哀求或职权，为子女利益酌定权利义务行使负担之内容及方法。

     ”……可见，我国台湾地区立法，已摒弃过往关于离婚后子女监护，由夫任之的单方行使原则，而代之以在符合未成年子女利益的条件下，兼采单方行使原则和双方行使原则，并夸大法院在关于子女监护协议不利于子女时，有权依哀求或依职权设定监护人(或监护方式);还有权为子女的利益确定监护权利义务行使的内容及方法。

     这既符合现代社会“以未成年子女利益为基准”，决定离婚后未成年子女监护权(亲权)回属父母双方或一方行使的立法趋势，也有利于保护未成年子女的正当权益。

     　　可以相信，“以未成年子女利益为基准”，决定离婚后未成年子女监护权或亲权回属于父母一方或双方行使，即兼采单方行使和双方行使原则，将成为当今世界越来越多国家和地区立法的通例。

     而离婚后，父母对未成年子女监护权或亲权的行使方式，由传统的父或母单方行使(单方监护)，发铺为在符合未成年子女利益的条件下，由父母共同行使(共同监护)，无疑有利于达到把离婚对子女的损害减少到最低限度之目的。

     　　我国《婚姻法》第29条划定： “父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。

     离婚后，子女无论由父方或母方抚养，还是父母双方的子女。

     ”“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。

     ”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。

     哺乳期后的子女，如双方因抚养题目发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的详细情况判决。

     ”据此表明，父母对子女抚养，教育，管教，保护的权利义务(教育，管教，保护均为监护内容之一)，均不因父母离婚而消除。

     但因为父母离婚，父母双方已不能同时与子女共同糊口，父母对子女监护权的行使及其他权利义务如的履行方式上会有所变化，父母面临决定子女监护权的回属及行使方式(即子女监护权回属于父母双方行使或一方行使及如何行使)的题目。

     当前，跟着我国计划生养基本国策的实施，独生子女日益增多，离婚时父母双方争要独生子女随其糊口的情况也增多。

     但有些争要孩子随其糊口的父母一方，是“想在日后切断另一方和孩子的关系”，单方行使子女监护权。

     (注： 王洋： 《一百个离婚案浅析》，载北京市哲学社会科学规划办公室编纂《北京婚姻题目探讨》，第400页。

     )另一方面，在市场经济前提下，有些父母的价值观念发生了变化，离婚时考虑题目不是以子女利益为本位，而是以父母利益为本位。

     为使父母本人今后再婚更轻易或糊口更恬静，视子女为包袱，泛起了离婚时有的父母双方相互推诿均不要子女随其糊口，或有的有抚养能力和前提的父母一方果断不要子女随其糊口等推卸抚养，监护子女责任的情况。

     (注： 周洁： 《爸爸，你还爱我吗?》，载《婚姻与家庭》1997年第4期，第20-23页。

     )对这些题目应如何解决?我国《婚姻法》第29条仅划定了离婚后子女由父母何方抚养的原则。

     (必需指出，这里的“抚养”一词，实际是指子女随父母何方糊口。

     )关于离婚时子女监护权的行使原则，我国《婚姻法》尚无明文。

     (虽据该法第29条划定的精神，可推知主张由离婚父母双方共同行使未成年子女监护权，即采双方行使原则。

     )一些离婚父母误认为，离婚后未成年子女随何方糊口，则应由该方单独行使子女监护权。

     也就是说，他们以未成年子女随何方父母糊口，作为离婚时确定子女监护权行使的原则。

     这既非法剥夺了未与子女共同糊口的父母一方对子女的监护权，也不符合未成年子女的利益。

     现实糊口中，不少离婚父母一方对此感到十分痛苦，甚至有的诉至法院，一些人民法院处理此类题目去去也感到无法可依。

     (注： 晋?仁： 《真想望望孩子》，陈莹： 《探视权的实现，怎么这样难?》，载《中国妇女》1997年第3期，第51-53页。

     )　　笔者以为，我国《婚姻法》对离婚后未成年子女的监护权单采双方行使原则，已不适应现代社会未成年子女身心健康成长的需要和父母对未成年子女监护的愿看。

     诚然，现实糊口中有不少离婚父母双方抚养，监护子女的前提大体相同，住所相距不遥，且双方又有离婚后仍共同监护未成年子女的愿看，协议采取轮流抚育，共同监护子女的方式。

     但也有些离婚父母一方因种种原因，如职业，身体健康状况，住房前提及再婚等，愿意在离婚后休止行使对未成年子女的监护权。

     因此，修改立法应考虑到上述两方面的情况，对离婚后未成年子女监护权的行使，以兼采单方行使原则和双方行使原则为宜。

     鉴于我国《婚姻法》未划定父母对未成年子女的监护权(或亲权)轨制，已不适应新形势下调整父母子女关系，保护未成年子女利益的需要，为使父母依法承担对未成年子女的监护义务，离婚时父母亦能依法解决对未成年子女监护权(或亲权)的回属及行使方式题目，人民法院在处理离婚父母对子女监护权的争议时亦有法可依，建议在修改我国《婚姻法》时，根据我国实际，鉴戒国外立法，增加划定父母对未成年子女的亲权轨制。

     (注： 参见刘素萍，陈明侠： 《监护与抚养》，扬大文，巫昌祯主编： 《走向21世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年版，第178-180页。

     笔者赞成该学者们的主张，在我国《婚姻法》中以增设亲权轨制为好。

     由于，父母对未成年子女的监护权并不完全相同于父母外的第三人对未成年子女的监护权;其次，我国属于大陆法系国家，很多大陆法系国家都专设有父母对未成年子女的亲权轨制，调整父母子女关系。

     )在新增的亲权轨制中，就离婚后父母对未成年子女亲权的行使划定为： 　　离婚时，在符合未成年子女利益的原则下，依父母协商决订婚权由父母一方单独或双方共同行使。

     　　协商决定由父母双方共同行使亲权的，应以书面形式商定与子女分居的父母一方，以何种方式介入行使对未成年子女的亲权。

     　　假如父母协议不成，由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判决。

     　　父母关于子女亲权的协议不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人，其他利害关系人，未成年人保护机关或监护机关的哀求或依职权改定。

     　　关于离婚时法院确定父母何方行使未成年子女监护权应考虑的基本情形，我国《婚姻法》尚无详细划定。

     我国《婚姻法》第29条仅以哺乳期为界原则划定，离婚后，哺乳期内的子女以随哺乳的母亲抚养为原则。

     哺乳期后的子女的抚养题目由父母双方协议;协议不成时，由人民法院根据子女的权益和双方的详细情况判决。

     毕竟在什么情况下，才是符合未成年子女的利益?这是司法实践中去去难于掌握的一个题目。

     除在特殊的离婚案件中，父母一方有显著的不适合行使未成年子女监护权的情形时，才较轻易确定离婚父母何方适合行使未成年子女监护权外，在大部门离婚案件中，父母双方均想行使对未成年子女的监护权，且双方情况大体相同适合行使监护权。

     在此情况下，法院就有很大的自由裁量权。

     理论界有的学者总结出以下考虑尺度： 　　(1)支持原则： 行使未成年子女监护权的离婚父母一方，必需就其个人品格，能力，职业状况及其与子女间关系而言，能较好地照顾子女(尤其对年季子女最好能亲身照顾)，促其身心健康发铺。

     对物质前提与精神支持而言，更应夸大对子女在心灵上，精神上的支持。

     　　(2)继续性原则： 在父母离婚的情况下，应考虑子女监护权行使的决定能使子女目前以及未来的教育，发铺获得一致性。

     因此，在父母双方均与子女有良好关系的情况下，应考虑子女迄今为止大都与父母何方共同糊口。

     　　(3)在考虑上述两个原则时，兼顾考虑子女的意愿及子女的春秋，性别。

     必需留意的是，一般而言，子女的意愿去去因其春秋及念头而有所不同，并且如父母一方对子女的意愿有强烈的影响时，法院应对子女的意愿加以检修。

     　　此外，有的学者还建议在考虑上述因素后，仍无法做出较符合子女利益的决定时，法院可考虑父母婚姻破裂之原因，即有无过错。

     但此主张为大多数学者不愿采取。

     (注： 参见陈惠馨： 《比较研究中，德有关父母离婚后父母子女间法律关系》，第277-278页。

     )　　从国外立法望，一些国家立法已明文划定了离婚时法院判决确定父母何方行使亲权或未成年子女监护权应考虑的基本情形。

     例如： 　　《法国民法典》第289条划定，应夫妻一方，家庭某一成员的或监察部分的哀求，法官得就由何方照管子女及行使亲权的方式作出裁决。

     第290条划定，法官应考虑到： (1)夫妻间已签订的协议;(2)根据第287-1条划定所作的社会调查及复核调查中收集到的情况(第287-1条划定……调查的目的为收集家庭的物质和精神状况，其子女糊口及受教育的前提，以及有必要采取的措施等情况);(3)未成年子女的意见，如有必要听取其意见，而听取意见对其又无不便之处。

     　　美国《同一结婚离婚法》第402条划定，法庭应使有关监护的决定符合子女的最大利益。

     法庭要求考虑所有有关事实，包括： (1)子女的父母一方或双方在监护题目上的愿看;(2)子女在监护人选题目上的愿看;(3)子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对其最大利益有影响的人相互之间的作用及关系;(4)子女对家庭，学校和栖身区的适应;(5)所有有关人的身心健康状况。

     法庭不必考虑所提出的与子女无关的监护人的行为。

     　　根据《德国民法典》第1671条第二项，夸大家事法院在决订婚权回属，考虑子女的利益时，尤应考虑子女对父母及兄弟姐妹的依靠关系。

     依此划定家事法院在做决定时，必需检修子女对何方父母及兄弟姐妹间有较大依靠关系。

     若子女对父母双方的依靠和联系程度相同时，则可斟酌子女上学，受教育之环境，朋友圈子及对祖父母的关系。

     　　此外，我国台湾地区1996年9月25日宣布民法支属编增订第1055条之一。

     该条划定： 法院为前条(指夫妻离婚时，对于未成年子女权利义务之行使或负担)裁判时，应依子女之最佳利益，审酌一切情状，参考社工职员之访视讲演，尤应留意下列事项： 一，子女之春秋，性别，人数及健康情形。

     二，子女之意愿及人格发铺之需要。

     三，父母之春秋，职业，操行，健康情形，经济能力及糊口状况。

     四，父母保护教养子女之意愿及立场。

     五，父母子女间或未成年子女与其他共同糊口人之间的感情状况。

     　　总之，立法明文划定法院确定由父母何方行使未成年子女监护权或亲权应考虑的基本情形，既便于审讯职员执法操纵，防止自由裁量权被滥用，又可指导离婚父母双方依法处理其亲权行使题目，减少纷争和讼累，有利于保护未成年子女的利益。

     　　我国最高人民法院早于1993年11月3日发布了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养题目的若干详细意见》(以下简称《意见》)，《意见》对离婚时确定未成年子女随父母何方糊口，提出了若干应予考虑的基本情形。

     通过近几年的司法实践证实，《意见》的划定便于理解和操纵，是行之有效的。

     笔者建议，在修改我国《婚姻法》时，根据《婚姻法》及《意见》的精神，鉴戒国外立法经验，结合我国实际，可增加划定为： 离婚时，人民法院确订婚权回属父母何方行使，　　(1)子女的春秋及人数;　　(2)十周岁以上有识别能力子女的意愿及子女糊口，学习环境;　　(3)父母在亲权行使上的愿看;　　(4)父母的思惟品德，对子女的感情，健康情况，照料子女糊口的能力及经济前提;　　(5)父母一方或其近支属有优先行使亲权的特殊情形;　　(6)未成年人保护机关或监护机关的调查讲演。

     　　根据我国现行《婚姻法》精神，目前，离婚后未成年子女监护权采回属离婚父母双方行使原则。

     近年来，我国离婚后父母对未成年子女监护关系泛起的一个凸起题目是，离婚后有的与子女共同糊口的父母一方，以种种理由拒尽对方探视子女，对方不能与子女见面，更谈不上对子女履行教育，监视，保护等监护权利义务;而有的与子女分居的离婚父母一方，频繁望看子女，影响到双方及子女的正常糊口。

     (注： 参见张玉琴，丁红兵： 《不让探视孩子，于情于法都不通》，载《中国妇女》 1997年第3期，第52页。

     )这些情况使离婚父母之间发生纠纷，既增加讼累，也影响未成年子女的抚养和身心健康成长。

     对此题目应如何解决?我国《婚姻法》对离婚后与子女分居的父母一方对子女的探视权或交去权尚无划定。

     我国现行司法解释仅划定： “夫妻离婚后，与子女共同糊口的一方无权取消对方对该子女的监护权;但是未与该子女共同糊口的一方，对该子女有犯罪行为，虐待行为或者对该子女显著不利的，人民法院以为可以取消的除外。

     ”(注： 见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干题目的意见》(试行)(1988年1月20日)第21条。

     )笔者以为，仅笼统地划定与子女分居的离婚父母一方对子女有“监护权”是不够的。

     由于监护人的监护职责包括： 保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的糊口，治理和保护被监护人的财产，代办署理被监护人入行民事流动，对被监护人入行治理和教育，在被监护人正当权益受到侵害或与人发生争议时，代办署理其入行诉讼。

     (注： 见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干题目的意见》(试行)(1988年11月20日)第10条。

     )从现实糊口中望，离婚后与子女分居的父母一方，因为与子女分居，履行子女监护职责的内容及方式会有所变化，并且如其履行监护职责而又与和子女同居的父母一方的意见不一时，去去轻易发生纠纷，难于实际履行。

     所以，与子女分居的离婚父母一方，有的事实上已休止行使未成年子女的监护权。